上月底,香港大学法律学院教授陈文敏出席国际特赦组织举行的研讨会,声称基本法是可以修改的,包括第1条「香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分」,所以任何「港独」和自决的主张,如同主张修改基本法第1条,是「不违宪」的。言论出街后,引起不少批评,却甚少有人从法理上指出陈文敏的言论有何问题,遂撰此文论析之。
总则条文不可修改
的而且确,基本法是可以修改,其法律依据来自基本法第159条。然而,基本法第159条第四款,列明:「本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触」。这裏的「既定的基本方针政策」,应当是基本法第一章的《总则》。《总则》在基本法英文本是「General Principle」,显然便是「既定的基本方针政策」的意思。
换句话说,基本法虽然可以修改,但是基本法第一章《总则》的条文,则是不可修改,因为会抵触中国对港「既定的基本方针政策」。基本法第1条便是放在第一章的《总则》之内,所以也是不可提出修改。撇开陈文敏的政见不谈,他作为法律学者,有可能不知道基本法第 159 条第四款的规定乎?
谈到「违宪」,香港坊间口中的「违宪」,其实是指违反基本法,但在基本法之上,其实还有《中华人民共和国宪法》(下称:宪法),它是基本法的法源(source of law)。因此,我们谈到「违宪」,不只要谈基本法,还要看看有否违反宪法,而主张修改基本法第1条,使香港不再是中国不可分离的部分,不但违反基本法,同时违反了宪法。
根据基本法第159条第一款,基本法的修改权属于全国人民代表大会,这是宪法第62 (三) 条的法律延伸。然而,根据宪法第52条规定:「 中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务」,全国人民代表是中国公民,自然亦须遵守宪法第52条的规定,不能在立法和法律修订过程中,做出破坏国家统一的行为。既然如此,主张修改基本法第1条,又怎有可能不违宪呢?
学术失德 误人子弟
在上世纪八十年代基本法起草期间,陈文敏曾任基本法谘询委员会委员,照道理不可能不知基本法第159条第四款的规定。在明知的情况下,依然对外宣称基本法第1条可以修改,便是欺诈性失实陈述(fradulent misrepresentation)。为了宣扬「港独」信息,无视法理事实,不惜睁眼说瞎话,这又算否学术失德(academic dishonesty) 乎?不讳言地说,如此学者留在港大任教,只会误人子弟。
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